但能证明其行为无过失者，不在此限。
[6]强制采集犯罪嫌疑人、犯罪分子DNA信息[7]或者要求申请领取、换领、补领居民身份证的公民登记指纹信息，[8]可能构成对人身自由(身体完整权)、隐私权以及人格尊严的侵犯。但由于历史原因，当时的宪法具有较强的意识形态和工具主义色彩，为此，宪法学主要任务仍在于启蒙，普及宪法精神和价值，唤醒和增进个人的权利意识，释义学议题稍显不合时宜。
在缺乏基本权利审查实务的情形下，我国可以经由宪法释义学的发展、形成基本权利价值体系以及个案的实践调和为解决未来可能出现的基本权利竞合问题提供预案。在某种意义上这也意味着放弃了寻找基本权利竞合问题的统一解决方案的努力，而将之委由法官个案解决。于此，正如克里斯托夫·舍恩贝格尔(Christoph Schoenberger)所指出的，近代以来，人们一方面试图将法变成一门科学，另一方面则试图将法律科学变成将来的法律草案。二、基本权利竞合的概念和类型 (一)基本权利竞合的概念 据施特恩考证，基本权利竞合(Grundrechtskonkurrenz)概念系由鲁道夫·维尔纳·菲斯莱恩(Rudolf Werner Fü?lein)于1954年在《基本权利评注手册》一书中率先提出的，旨在分析集会自由和意见自由的关系。[53]而就唐慧上访被劳动教养事件而言，表面上，唐慧至少可以主张《宪法》第41条第1款和第2款的获得救济权以及第37条的人身自由权。
[42]参见注[13]，第5254页。不过，由于基本权利规范在普通诉讼中通常只具有补充性或者辅助性功能，而且在大多数情形下，审理案件的法官也无多大意愿适用基本权利规范，故此类案件数量、所涉领域均十分有限，难以厘清基本权利规范内涵。在2008年作出的港益诉谷翔案判决书中，法院将关键词推广认定为广告，将谷翔公司认为是广告发布者，法院认为，《广告法》27条规定了广告经营者的审查义务，[21]所以谷翔公司作为广告经营者应对广告内容进行审查。
由此，网络服务提供者方能得到有效保护，其私法义务才不至于受到公法审查义务的不当影响。(四)煽动民族仇恨、民族歧视，破坏民族团结，或者侵害民族风俗、习惯的。同时，如果其错误地履行公法审查义务，阻止了本来合法的内容，还可能承担民事责任。中国侵权法没有类似的转介条款，因此往往认为违反公法规范就意味着未尽到注意义务，这等于将侵权法的大门向公法规范无限制地放开。
其二，确立履行公法审查义务的免责机制。值得注意的是，转介条款并非接纳所有的公法规范，在上述两例中，转介条款就只接纳法律、行政法规中的强制性规定，从而排除了其他公法规范。
[7]该条规定：在服务提供者提供本指令第12条、第13条以及第十四条规定的服务时，成员国不应当要求服务提供者承担审查其传输和存储的信息的一般性义务，也不应当要求服务提供者承担主动收集表明违法活动的事实或情况的一般性义务。因此，土豆网应当知道侵权行为存在。[22]参见广州市中级人民法院(2008)穗中法民三终字第119号民事判决书。以避风港规则豁免的网络服务提供者审查义务为例，域外法已有突破的迹象，欧盟已经提出立法建议，特定的网络服务提供者应该与版权人合作，采用内容识别等技术措施防范盗版。
政治国家和市民社会的二元区分，是公私法分立的理论基础所在。当然，由于本文主要限于现行法框架，故不再展开讨论。[35]参见崔国斌：《论网络服务商版权内容过滤义务》，《中国法学》2017年第2期，第215-237页。[31] 如果从侵权法转介条款的角度来重新审视港益诉谷翔案，则可以更加明显地发现其判决逻辑的缺失。
结合广告法的整体保护目的可以发现，该条主要是通过赋予广告经营者、广告发布者审查义务的方式，防止出现虚假广告，以保护消费者的合法权益，其保护的范围不包含商标权人的商标权。[4]本文中的网络服务提供者，指网络技术服务提供者，而非网络内容服务提供者。
类似的规定还有《互联网等信息网络传播视听节目管理办法》第20条、《关于进一步做好互联网信息服务电子公告服务审批管理工作的通知》第1条第2款等。在这样的情况下，网络视频服务提供者实质上处于两难的状态。
另一方面也规定网络服务提供者在特定条件下不承担侵权的损害赔偿责任，[5]这里的特定条件通常指网络服务提供者收到权利人通知后，采取了删除等必要措施，所以避风港规则也常被称为通知—删除规则。这些冲突主要源于网络服务提供者的公法审查义务对其私法义务产生了不当影响，其根本原因在于公私法之间关系在这个问题上的失序，公法规范无原则地、全面地进入了私法领域。(七)宣扬淫秽、赌博、暴力或者教唆犯罪的。类似的规定还有《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》第10条、《互联网危险物品信息发布管理规定》第12条、《互联网新闻信息服务管理规定》第12条、《互联网直播服务管理规定》第7条等。(二)危害国家统一、主权和领土完整的。北京市海淀区人民法院(2002)海民初字第4933号民事判决书。
[20]屈茂辉：《论民法上的注意义务》，《北方法学》2007年第1期，第28页。如《民法总则》143条第3款：具备下列条件的民事行为有效：……(三)不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。
法院以谷翔公司违反《广告法》27条为由，判定其有过错，这实质上使得公法规范未经转换就进入了私法。相关文献往往将审查义务与注意义务不加以区分地使用，[10]这种作法是存在问题的。
要防止这种直接过渡，就要求司法裁判者必须对公私法审查义务之间的区别有清晰的认知。这两个条款使得公法规范进入民法。
第27条确实设定了具体的行为义务，但是该条所保护的主体范围是否包括原告这样的商标权利人？所保护的范围是否包括原告诉求的商标权呢？笔者认为，都不包括。由于该案中蓝天公司未能证明其向搜狐发出过侵权通知，因此，该案的核心争议点是搜狐是否有主动审查用户发布内容的义务。其保护物的范围是保护其意图保护的法益。对于何谓保护性规范，有着严格的定义，其必须能足够清晰地描述一个行为义务。
[32]参见House Report 105-796 at 73(Oct.8，1998)。[5]熊文聪：《避风港中的通知与反通知程序——中美比较研究》，《比较法研究》2014年第4期，第122页。
[12] 其二，规定网络服务提供者需对第三方内容建立检查(巡查、监控)制度。当私法领域也开始赋予网络服务提供者技术性审查义务时，公法审查义务的技术化恰恰可以使公私法审查义务重新协调起来。
美国在设定避风港规则时，曾考虑过网络服务提供者采取自愿性审查行为会不会影响其进入避风港资格的问题，这对考虑中国网络服务提供者履行公法义务所产生的私法责任有相当借鉴意义。[17]司法上，最高人民法院《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》8条第2款规定，法院不应因网络服务提供者未主动审查用户侵害信息网络传播权的行为，而认定其具有过错。
由此，网络服务提供者陷入两难困境。(三)泄露国家秘密、危害国家安全或者损害国家荣誉和利益的。【注释】 姚志伟，广东金融学院法学院副教授。【摘要】 在网络服务提供者审查义务问题上，中国法律存在悖论式并行的现象，即私法上豁免其审查义务，而公法上明确规定其负有审查义务。
依此产生的注意义务一般较为明确、具体，容易查明和为人们所理解、接受。(六)扰乱社会秩序，破坏社会稳定的。
[10]例如亓蕾：《著作权侵权中审查注意义务的司法认定——以民法注意义务为基石》，《山东科技大学学报(社会科学版)》2009年第4期，第25-26页。《互联网等信息网络传播视听节目管理办法》为网络视频服务提供者设定了公法上的审查义务，该办法20条规定：持证机构应建立健全节目审查、安全播出的管理制度，实行节目总编负责制，配备节目审查员，对其播放的节目内容进行审查。
六余论 最后还需要指出的是，随着互联网产业的发展，网络服务提供者的类型和服务内容也日趋多样化，源于版权领域的避风港规则也受到越来越多的挑战。[24]虽然法院未就审查义务与商标侵权之间的关系展开详细论证。